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主题:不安抗辩权论文写作 时间:2024-01-25

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不安抗辩权论文参考文献:

不安抗辩权论文参考文献

摘 要: 不安抗辩权制度是抗辩权体系中争议最大的,自从发展起来到现在,各学者对其都有研究.我国不安抗辩权制度是以大陆法系的抗辩权制度为基础,同时借鉴了英美法系的预期违约制度的部分内容,并进行了发展创新,形成了具有中国特色的抗辩权制度.但是各学者对其研究只是在理论上,在实践方面,发现不安抗辩权在各种问题,法条规定不明确(资产严重恶化的情况、商业信誉的判断、合理期限的确定等等),还有就是对抽象法条的理解掌握等等.所以借鉴国外以及实践,对我国不安抗辩权进行完善.重要的就是在司法实践的基础上,出台司法解释来对《合同法》第68条进行具体规定,以对法条的准确适用,更加完善我国的不安抗辩权制度.

关键词: 中华人民共和国合同法;法律效果;不安抗辩权制度

中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2015)23-0072-02

作者简介: 母彩佳(1990-),女,汉族,河南郑州人,广西师范大学法学院2014级在读硕士研究生,研究方向:国际法.

一、不安抗辩权的概述

(一)不安抗辩权的概念及性质

众所周知,古罗马法在整个法律发展史中扮演者重要角色,也就是说,近现代民法或多或少都有古罗马法的影子.抗辩权制度在民事权利中占有重要部分,独树一帜,自成体系,并在维护当事人民事权利和维护交易安全方面起着不可或缺的作用.不安抗辩权,是互负债务并且具有先后履行顺序的当事人双方,当后履行方丧失履行债务的能力,先履行方在后履行方未能恢复履行能力或者未能提供担保之际,所具有的一种暂时中止合同履行的民事权利.抗辩权属于一时的抗辩或者暂时延缓的抗辩,是对抗他人的请求权的权利.

(二)不安抗辩权的相关规定及适用条件

我国不安抗辩权制度最早规定于《涉外经济合同法》中,后我国《合同法》在此基础上进行了发展和创新.《合同法》第68条的规定:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形.当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任.①我国对不安抗辩权制度的规定,是采用列举式和概括式相结合的,列举了一些比较具体的情形,同时也有兜底条款,所以规定了“具体情形”,目的就是想把所有情况都尽可能的包括在内,但这只是理想状态,具体实践中给予法官很大的自由裁量权,将法律的硬性规定和法官的自由裁量权都考虑进去了,理论和实践的完美结合.但是这对法官的要求就会越高,因为自由裁量权要考虑诸多因素,还要考虑其对社会的影响,法官用自己的专业判断和经历,将这种社会影响降到最低,这就是完美状态.不安抗辩权的适用条件是:

1.双方互负债务的双务合同

《合同法》对单务合同中,当事人能否行使不安抗辩权并未做任何规定,但是大陆法系的对其有所规定,因此,我们可以参考参考.例如《法国民法典》1613条字里行间虽未直接规定不安抗辩权不适用单务合同,从法条的理解来看,该法要求合同具有双务的特点.《意大利民法典》1416条规定不安抗辩权适用于双务合同.我国和大陆法系的立法思想如出一辙,因而,从比较法的解释角度看我国合同方法在不安抗辩权的适用,也应做相应的解释.单务合同是合同中仅仅当事人一方具给付另一方义务的合同.所以可以认为,在我国,单务合同也不适用不安抗辩权,因为没有必要性.

2.合同履行顺序有先后,并且先履行方履行期限已到

不安抗辩权要求双务合同必须是履行顺序有先后,并且先履行方履行期限已到,要是没有这些条件,则不会启动不安抗辩权,行使不安抗辩权也没有意义.

3.后履行方存在或者可能存在丧失履行能力的情形

尽管法条都明确列举了行使不安抗辩权的情况,但是并不能穷尽所有.我们必须着眼于案例中,从案例进行总结、归纳,这样才能防止不安抗辩权滥用和行使力度不够.我国的不安抗辩权制度采用的概括式和列举式两种立法模式,形成了独具中国特色的《合同法》68条,列举了后履行方存在或者可能存在丧失履行能力的情形,并且做出兜底性的规定.

二、不安抗辩权的法律效力

关于这个问题的探讨,可以从给付人和相对人两个方面来说.首先,行使不安抗辩权的直接法律效果是先给付一方当事人有先给付拒绝权,再出现不安事由、具备行使不安抗辩权的条件下,先给付方有权拒绝后给付方的请求权,此权利是法律赋予先给付一方的特有的权利,暂时拒绝后履行方的请求权,以保护自己的权益;其次,行使不安抗辩权的间接效果就是相对人可以取得再抗辩权.也就是说,在先履行方当事人拒绝后履行方的履行请求之后,后履行方如果能在法律容许的合理的期限内恢复了自身的履行能力或者后履行方能及时的向先履行方提供相应的担保,那么先履行方不得拒绝履行.

三、适用不安抗辩权应该注意的问题

制定任何一种法律制度,其价值不仅仅只是被规定在法律条文中,最重要的是要被适用在具体实践中.立法和司法本来就是不分彼此,相辅相成的.因为不安抗辩权制度的特殊性以及各学者对其研究都仅仅停留在理论上,而涉及具体实践的确很少.法官对该制度的实践操作不够娴熟.因而,不安抗辩制度在实践中具体操作的重要性就特别突出.正如各学者所一致认为的,不安抗辩权制度还存在一系列的问题,法条规定的模糊性、抽象性以及也有稍许的不合理性,所以笔者认为法官在判断的时候,除了充分运用自由裁量权,在自己的专业知识和丰富经验的基础上判断;同时还要注意一下几个问题:

(一)对不安事由的具体认定

虽然我国《合同法》第68条明确规定了适用不安抗辩权的几种情形,但是这几种情形也并非是特别具体的,在司法实践上也存在很多问题.

1.转移财产、抽逃资金,以逃避债务

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