我国刑法在打击跨国犯罪中的国际性问题,本论文为您写打击跨国犯罪毕业论文范文和职称论文提供相关论文参考文献，可免费下载。
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摘 要：我国刑法第10条并非是对域外刑事判决消极承认之依据,而是对域外刑事判决及其法律根据和判决形成机制的尊重、承认与接纳.中国刑事司法机关依据中国刑法结案的现实需要,将域外刑事判决转化吸纳为中国刑法评处置跨国犯罪的参考因素.打击跨境犯罪需要提升中国刑法的国际性.对刑法第10条形成的对域外刑事判决消极承认通说的误读在一定程度上成为提升中国刑法国际性的理论障碍.刑法典存在着类型多样的打击跨境犯罪规范,提升中国刑法的国际性应当从加强和拓展对固有性规范的理解开始.
关键词：域外刑事判决；消极承认；刑法第10条；跨境犯罪；刑法国际性
中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2016）01-0116-06
一、引言：命题的缘起
跨境犯罪①已成为一种常见的国际现象[1].预防并惩治这种超出一国刑法调整范围的法律现象,离不开跨境犯罪行为所涉及的国家,或一国之内相对独立的刑事法域内的刑事司法主管部门之间的通力合作②,这种合作贯穿打击犯罪全过程.两国或多国之间针对合作打击常态性跨境犯罪往往设立日常性机构,或在有关机构内设立专门的工作机制,跨境犯罪之审理务必以相关国家或法域法院终审生效的判决书为依照（参照）.
对一个跨境集团犯罪的审理,不参照其先行审理的判决认定后者的罪刑是难以想象的.如果他国审理的被告有本国公民,那么基于刑事司法互助协议,审判结果生效而受刑罚的本国公民就可能会移送到其国籍国服刑.如果不承认他国的判决但又积极协助本判决在本国境内执行,这种合作是不可能实现的.
但根据中国刑法学界的通识,往往会认为中国对外国法院的生效判决只是消极承认,即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现,其目的在于保障行为相对人即施害人的权益③.笔者以下将此通说简称为域外刑事判决消极承认理论,该理论对我国防范与打击跨境犯罪构成极大障碍.笔者认为这种理论在一定程度上是对相关法条的曲解和误读,值得商榷.
二、对消极承认理论的解读
一般认为,形成域外刑事判决消极理论的规范性文件是《中华人民共和国刑法》第10条：凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚.现从《中华人民共和国刑法》的结构及有关条文的内涵、主旨等方面对消极承认理论进行解读.
（一）《中华人民共和国刑法》在管辖范围上的有关规定使中国司法机关对跨国犯罪的认定和追究受外国审判的影响
一般认为刑法第6条至第9条是关于中国刑法管辖的规定.中国刑法对刑法管辖适用范围的规划,采取五重标准：一是行为地（含行为结果地）所在位置；二是行为实施主体所属国籍；三是行为受害主体所属国籍；四是行为主体以职业为标志的社会属性；五是得予控制或能够控制犯罪嫌疑人所在位置.无论是“所在位置”或“所属国籍”,及“社会属性”,均构成类似国际私法上的联结点,形成行为与一个国家基于刑法调整对象与调整范围而设定的刑罚权力——包含但绝不限于刑罚启用、刑罚生成、刑罚实施等.但这一表述本身就意味着,欲施以刑罚,必先划定刑法的调整对象以及形成刑法调整范围.从这个角度将刑法第6条至第9条解读为它们是对中国刑法所调整对象和调整范围的概括性规定,可能比将这些法条简单理解为四大类管辖更为适宜④.
就第6条而言,它采取行为主体实施行为之空间位置标准,即不论行为主体和受害主体国籍,只要行为在中华人民共和国领域内实施,中国刑法当予适用.
第7条至第9条则采取多重标准：第7条第一款采取行为实施主体和行为空间双重标准⑤,第二款采取行为主体的特殊社会身份,即军人和国家工作人员（他们当然是中华人民共和国公民）,以及行为空间双重标准.第8条采取三重标准,一是实施行为主体所属国籍；二是行为实施空间所在位置；三是受害主体所属国籍.除此之外,还有两个评价规范文本,一是中国刑法；二是实施行为空间所在地法域的刑法.只有同时认定为犯罪行为的,才可能适用中国刑法.第9条则是单一标准,即犯罪嫌疑人当前活动所在空间,在中华人民共和国领域内,因而中国有权履行国际法义务的国家机关必须给予控制或能够有效控制.至于犯罪嫌疑人认定标准,只能是依据中国缔结或参加的国际条约.
因此,第10条中“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的”所指事由只能是第7条和第8条情形：就第7条而言,是按本法规定的最高刑为三年以上有期徒刑的,就第8条而言,是按照犯罪地法律亦当受处罚的,但排除其中犯罪行为主体是犯罪地国公民或法域区永久居民这一情形⑥.这意味着基于刑法排序结构,对第10条中“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的”表达予以限制,以排除第9条所指情形.第9条在时序上,表达的是犯罪行为业已由犯罪行为主体实施完毕,而该行为主体也离开了行为实施及其后果所在空间,但就中国刑法而言,它们仍属“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的”之列.由此可见,我国刑法在管辖范围的规定上对跨国犯罪的认定和追究是采取了较为明确而坚决的态度的.
（二）从《中华人民共和国刑法》有关内容分析外国生效判决在我国规制跨国犯罪时是有一定约束作用的
1. 关于”中华人民共和国领域”的认定.通说均将刑法里“中华人民共和国领域内（外）”等同于中华人民共和国领土范围内（外）[2],并将台湾地区以及港澳地区刑法认定为广义化的中国刑法[3].在《中华人民共和国刑法》文本（含全部修正案）中,除附件外,共有23处出现了“中华人民共和国”这一专有名词,其完全同义,为法律名称,其中第102条中出现“中华人民共和国的主权、领土完整和安全”的语句,这句话有两层意思,一是中华人民共和国是中国主权的代表主体；二是中华人民共和国的主权、领土完整与安全,就是中国的主权、领土完整与安全.在这样的语境中,中华人民共和国领域内就是包含港澳台在内的所有中国领土完整与安全及所享有的主权.
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