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主题:商法论文写作 时间:2024-02-23

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【摘 要】 本文认为法律不仅是一种规则体系还是一种意义体系,在整个部门法的划分中,要看到不同法律规则背后孕育的价值体系和对人的关怀的不同进路,从而也决定了其方法.民法和商法,不管是立法上采分立还是合一,都不能消解二者在根本价值上的共同旨趣;至于经济法和商法,二者在价值取向完全不同,从而决定了具体制度设计的不同.

【关键词】 意义体系 调整方法 制度设计

一、总论:部门法的划分意义

部门法划分的兴起和繁荣准确的说应该是在19世纪资本主义进入高度发达时期后的历史事件.本文认为,法律不仅是规则体系,更是一种意义体系,法律秩序正是代表了人类对调适自己的生存状态创造美好的生活的努力.

具体说来,法律是人类应对自身状况的产物,有两类,一是协调平等主体之间的关系,二协调不平等主体之间的关系,在现代指公民和国家的关系,对于第一个目的来说,它最终要创设的法律秩序是每一个人在一定的时空区域里可以随心所欲的实现自己的主体性价值,对于第二个目的来说,它最终要创设的法律秩序是一种安定性和和谐至上的秩序,也就是一个公共权力和私人权利有明显界分,政治生活和市民生活并行不悖的状态.下面本文要论证的就是作为商主体的基本法商法和民法,经济法在这样一个角度下来检视有什么联系和区别,本文要论证的是它们最终价值指向是一致的即尊重人,创造法律秩序下的正义和和谐.

二 分论(一):商法和民法的联系和区别

民法调整一般的是平等主体之间的财产关系和人身关系,而商法主要是调整商行为或调整平等商主体之间的基本法,考察其联系和区别可以发现其内容是一个复合结构:分别是历史成就,追求价值和制度设计.

首先从历史成就看,民法的历史要早于商法,在罗马共和国时期就了大量的调整公民之间的私法,法律由官方制定走向了官方和市民协议立法,其根本原因就在于现实生活中平等主体的交往增多,民事现象频繁.而到了帝国时期,由于“世界国家”的形成和更加频繁的商品交换和贸易的出现,在现实生活中催生了大量的习惯性规则,罗马私法深刻影响了后世民法学说和民法立法,它的历史成就也蕴涵了商法的历史.二者最关键的联系正是民事习惯性规则的大量存在和后来独立商人阶层的出现,才为商法的出现提供了渊源和基础.

其次,从商法和民法的各自价值追求看,民法特征在于要为私人生活创造出大量的自由空间.同时,私人之间又是平等的,在法律秩序下进行着交互行为,法律秩序要求的就是“各取所得,不犯他人”的分配正义.商法直接在基本精神上承继了这一点,它也是要创造一个好的生活秩序以保证商行为的进行,保证商人的交易活动的公平,顺利.但是,从追求价值的具体部分看,商法又有很多不同之处,首先就在于商法对效率和方便的追求.不管是实体法还是程序法,民事法律对公平的追求是第一位的,但商法更追求商行为的方便和迅捷,以实现利润的最大化,所以我们会发现票据制度,仲裁制度等实体规则和程序规则只有在商行为发展后才会真正兴起和繁荣.

第三,我们可以从具体制度设计的角度来看二者的联系和区别.在联系方面,商法很多基本的制度设计和立法思路都因循着民法的制度,比如破产法制度在罗马法中可以找到相关的渊源,有限责任公司的责任制度也就是民事法律中规定的债务承当制度的一种.在商法中新的形成的制度中,可以发现其设计的思路和理论也无法脱离民法的影响,比如在票据法中,对票据行为和基础行为效力分享的规定就是继承了民事法律中,尤其是德国民法中的物权行为的独立性和无因性.然而,从区别来看,商法首先是确立了大量的新制度,比如保险制度,公司制度,票据制度,其次是相似的制度也作出了不同的规定,如对主体的规定,对权利的规定和对行为的规定.

三 分论(二):商法和经济法的联系和区别

经济法,准确的说在西文并没有这一外名称,我们国家,经济法准确的说应该叫经济行政法,它实际上属于政府宏观的行政行为立法的一个部分,带有比较强的社会本位和国家干预的色彩,所谓的社会本位或社会价值只是从另一个方面保障个人的空间,其最终旨趣还是要维护社会中每一个原子式的个人的利益,促进资源的有效利用,通过保护公共利益来解决私人对公共产品的使用和收益,从而也是在根本上保护和实现了私人利益.

商法和经济法不是在两个世界里追求着价值,而是从不同的途径来维护和实现个人利益,这是它们最主要的联系.当然,它们之间也就有很明显的区别:从经济学的角度看,任何一种资源的使用都有可能给他人带来正的或负的外部性,自发的商行为有可能出现这两种结果,比如销售商品既可能物美价廉,也可能假冒伪劣;同时,经济学还告诉我们,有一部分公共产品是私人无法生产或不愿意生产的,这就需要社会力量的投入,经济法的另一部分功能如税法,银行法的功能就能很好的体现.可见,商法对人利益的维护着重于从进取的一面,从内部进行,强调自发和协调,而经济法对人利益的维护着重从防御的一面,从外部进行,商法强调最大程度的效率和利益最大化,经济法则要通过一系列强制手段保证社会的“帕类托最优”商法和经济法的区别并不是社会本位还是个人栖位的,总之,经济法的历史要比商法年轻,是作为对商法行为的外部监督和彌补商法的不足而出现的,它们有共同的使命,但又有不同的途径和方式.

四、结语:问题意识和论题价值

作者以为将商法和民法,经济法进行异同的比较,最大的价值就是可以发现法律规则背后的意义体系源泉,任何法律,不管是公法还是私法,其利益都是最终指向人的尊严和价值和利益的,不单民法是人法,经济法也是人法,行政法,刑法,宪法同样是人法,它们都是在不同的方式和进路中维护人的权利,保障人的自由.同时,在比较的方法上,历史的考察也是非常重要的,法律发展不是一个创制的过程,而是一个进货的过程,我们不是在进行“商法典”和“民法典”的比较,而是在进行实际规则的比较,因此重要的不是对合一还是分立的讨论,而是对这些规则演变进程的考察分析.

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